IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta
al n. 445/2009 r.g. promossa da: Riboldi Franco (C.F.) con patrocinio
degli avv. Panto' Giuseppe e, con elezione di domicilio in Via V.
Emanuele, 26 - 20052 Monza, presso l'avv. Panto' Giuseppe,
ricorrente;
Contro I.N.P.D.A.P. (C.F.) con patrocinio degli avv. Peco Giulio
e, con elezione di domicilio in ATAP Via Vittorio Emanuele II n. 6,
Casella 252/122B - 2005 Monza, presso l'avv. Peco Giulio, resistente.
Con ricorso ritualmente notificato il ricorrente indicato in
epigrafe ha convenuto in giudizio dinanzi al Giudice del Lavoro
l'INPDAP deducendo:
In premessa, di essere stato assunto nelle strutture del
Servizio sanitario nazionale dal 1971, e' divenuto nel 1994 dirigente
amministrativo presso l'Azienda Ospedaliera «Ospedale di Lecco» e,
nel 2004, e' stato collocato in aspettativa ai sensi del decreto
legislativo 1992, n. 502 (come modificato dal decreto legislativo
1999, n. 229), art. 3-bis, commi 8 e 11, per svolgere l'incarico di
direttore generale dell'Azienda USL di Bologna, situazione che si e'
protratta per poco meno di quattro anni, sino al 2008, data di
pensionamento;
di avere ricevuto l'indennita' premio di servizio non sulla
base del trattamento economico goduto dal 2004 al 2008 in virtu'
dell'incarico di direttore generale (c.d. «retribuzione effettive»)
bensi' in relazione al trattamento economico in atto al 2004 prima
del collocamento in aspettativa e' aggiornato con le relative
progressioni economiche sino al 2008 (c.d. «retribuzione virtuale)».
Il ricorrente chiedeva pertanto l'accertamento del diritto alla
riliquidazione dell'Indennita' Premio Servizio con l'inclusione nella
base di computo della differenza di trattamento economico percepita
negli ultimi dodici mesi di servizio per effetto di mansioni
superiori, ad esclusione dell'indennita' per funzioni dirigenziali,
con conseguente condanna dell'I.N.P.D.A.P., al pagamento in favore
del ricorrente della relativa differenza, tra quanto corrisposto e
quanto spettante in forza dell'accoglimento del ricorso e quindi
della somma di euro 155.032,00 o della maggiore o minore somma, oltre
interessi legali e rivalutazione monetaria fino al saldo.
Fissata l'udienza di discussione si e' ritualmente costituito
l'INPDAP che ha contestato la domanda chiedendone il rigetto, nonche'
sollevando questione di legittimita' costituzionale per contrato
della disciplina in oggetto con l'art. 3 Cost.
Oggetto della controversia e' l'inclusione nella base di calcolo
della indennita' «premio fine servizio» della retribuzione di
posizione di Direttore generale a percepita dal ricorrente nel
periodo in cui detto incarico e' stato ricoperto.
Secondo l'art. 4 della legge 1968, n. 152, la misura
dell'indennita' premio di servizio e' pari, per ogni anno di
servizio, a un quindicesimo della retribuzione contributiva degli
ultimi dodici mesi di servizio, in ragione dell'80%.
Punto di riferimento normativo e' ancora oggi l'art. 11 legge n.
152/68 il quale al comma 5 stabilisce che l'art. 11, comma 4, della
legge n. 152/68, secondo cui la «retribuzione contributiva (su cui va
calcolata l'I.P.S.: n. d.r.) e' costituita dallo stipendio o salario
comprensivo degli aumenti periodici, della tredicesima mensilita' e
del valore degli assegni in natura spettanti per legge o per
regolamento e formanti parte integrante dello stipendio stesso».
Appare evidente che cio' che assume rilievo in questo contesto
non e' la natura retributiva o meno della indennita' in questione
(sul punto cassa 11329/05) quanto il fatto che essa faccia parte
integrante della «retribuzione contributiva» sulla quale va
effettuato il calcolo ai fini della determinazione della Indennita'
Premio Fine Servizio.
La definizione di retribuzione annua contributiva indicata
dall'art. 4 della legge 8 marzo 1968, n. 152 e dall'art. 30, terzo
comma, della legge 26 aprile 1983, n. 131, comprende la somma degli
emolumenti fissi e continuativi devoluti come remunerazione per
l'attivita' lavorativa e, in particolare, tra essi l'indennita' per
mansioni superiori, stante la sua fissita', predeterminazione e
continuativita', in quanto collegata ad incarico che, ancorche'
temporaneo, si protrae nel tempo e, peraltro, come nella fattispecie
sino alla cessazione del servizio del dipendente interessato.
A lungo si e' dibattuto in giurisprudenza su quale debba
intendersi lo «stipendio annuo complessivo» ed, in particolare, quali
indennita' ed emolumenti vadano a comporre la nozione di «stipendio
complessivo» al fine di individuare la nozione di retribuzione che
rileva in ambito contributivo.
Divisa e' stata la giurisprudenza in merito alla questione se
cio' sia o meno sufficiente per pervenire al riconoscimento del
diritto in quanto noti tutto cio' che costituisce la retribuzione
entra a far parte della «retribuzione contributiva» in assenza di un
generale principio di omnicomprensivita'.
La giurisprudenza di legittimita' piu' risalente SS.UU. della
Corte di cassazione (sentenza n. 3673/97 che pur affrontando una
diversa questione relativa ad un assegno ad personam ha tuttavia
esaminato l'intera problematica affermando l'incompatibilita' nel
nostro ordinamento di una nozione omnicomprensiva di retribuzione
utile ai fini della liquidazione dell'indennita' in oggetto) ha
ribadita l'assenza in via generale di un principio generale ed
inderogabile di omnicomprensivita' previsto dal legislatore solo a
riguardo di alcuni emolumenti (tra cui indennita' di anzianita' e
trattamento di fine rapporto), ed ha osservato che se l'art. 11,
comma 5 avesse voluto comprendere tutti gli emolumenti corrisposti in
via continuativa in connessione con le normali prestazioni
lavorative, del tutto ingiustificata ed incoerente risulterebbe la
specifica menzione degli aumenti periodici, della tredicesima,
mensilita' e del valore degli assegni in natura come elementi dello
stipendio o del salario da ricondurre nell'ambito della retribuzione
contributiva.
Ne conseguirebbe quindi un'asimmetria tra base imponibile ed
emolumento computabile nel senso che intanto un compenso, sia pure
percepito in modo fisso, continuativo e con vincolo di
corrispettivita' puo' entrare a far parte della retribuzione
contributiva in quanto sia preventivamente incluso nel coacervo su
cui devono essere versati i contributi.
Concludeva pertanto la Corte affermando il principio secondo il
quale «l'indennita' Premio Fine Servizio e' costituita esclusivamente
dagli emolumenti testualmente menzionati e che tale elencazione ha
carattere tassativo.
L'interpretazione sin qui ricordata ha trovato conferme
successive da parte della Corte (tra cui per esempio n. 9901/03)
stando alla quale doveva intendersi esclusa l'indennita' di
incentivazione della produttivita' per i dirigenti medici benche'
costituente parte fissa e globale del trattamento retributivo del
lavoratore; cosi' come (Cass n. 15906/04) si escludeva rilevanza alle
indennita' di posizione variabile ed all'indennita' di rischio
radiologico corrisposte ai dirigenti medici nonostante, il loro
carattere retributivo.
Nel solco gia' tracciato si collocano le successive pronunce
della Corte in relazione all'indennita' per funzioni dirigenziali
laddove ha ribadito che «la retribuzione contributiva, alla quale per
i dipendenti degli enti locali si commisura, a norma dell'art. 4
della legge 8 marzo 1968, n. 152, l'indennita' premio di servizio, e'
costituita solo dagli emolumenti testualmente menzionati dall'art.
11, quinto comma, legge cit., la cui elencazione ha carattere
tassativo e la cui dizione "stipendio o salario" richiede
un'interpretazione restrittiva, alla luce della specifica menzione,
come componenti di tale voce, degli aumenti periodici, della
tredicesima mensilita' e del valore degli assegni in natura», ha
affermato: «Conseguentemente non puo' assumere rilievo, ai fini della
determinazione della suindicata indennita', l'indennita' per le
funzioni dirigenziali, anche se costituente parte fissa del globale
trattamento retributivo del lavoratore, in quanto la stessa non fa
parte degli emolumenti specificatamente indicati dalla norma e non
puo' considerarsi come componente dello stipendio, nella locuzione
usata dalla citata norma di previsione». (Corte di cassazione sent.
n. 16634/04 e n. 19427/06).
Nel medesimo filone si pongono le ulteriori affermazioni secondo
cui «la retribuzione contributiva, a cui per i dipendenti degli enti
locali si commisura, a norma della legge 8 marzo 1968, n. 152, art.
4, l'indennita' premio di servizio, e' costituita solo dagli
emolumenti testualmente menzionati dall'art. 11, comma 5, legge cit.,
la cui elencazione ha carattere tassativo e la cui dizione "stipendio
o salario" richiede un'interpretazione restrittiva, alla luce della
specifica menzione, come componenti di tale voce, degli aumenti
periodici, della tredicesima mensilita' e del valore degli assegni in
natura.» (da ultimo Cass. 2007/19377 in motivazione,) «la
retribuzione contributiva, a cui per i dipendenti degli enti locali
si commisura l'indennita' premio servizio e' costituita solo dagli
emolumenti testualmente menzionati dall'art. 11, comma quinto, legge
cit., la cui elencazione ha carattere tassativo e la cui dizione
"stipendio o salario" richiede un'interpretazione restrittiva, alla
luce della specifica menzione, come componenti di tale voce, degli
aumenti periodici, della tredicesima mensilita' e del valore degli
assegni in natura. Conseguentemente non puo' assumere rilievo, ai
fini della determinazione della suddetta indennita', un assegno ad
personam, anche se costituente parte fissa del globale trattamento
retributivo del lavoratore, in quanto lo stesso non fa parte degli
emolumenti specificatamente indicati dalla norma e non puo'
considerarsi come componente dello stipendio nella locuzione usata
dalla citata norma di previsione»).
Del resto, nel regime della indennita' premio di servizio «la
circostanza che il legislatore del 1968 abbia avvertito l'esigenza di
includere nello stipendio o nel salario, da valere quale
"retribuzione contributiva" utile al computo dell'indennita' soltanto
gli aumenti periodici, la tredicesima mensilita' e gli assegni in
natura, e non anche altri emolumenti seppure aventi carattere
indubbiamente retribuivo, significa esclusione dallo stipendio o
salario, ai fini anzi detti id est dalla retribuzione contributiva),
di ogni altra voce del trattamento retribuivo globale del lavoratore
non espressamente menzionata».
In termini simili anche la giurisprudenza amministrativa ha
costantemente interpretato il termine stipendio in tutte le
controversie concernenti le indennita' di fine rapporto dei pubblici
impiegati (in tal senso Consiglio di Stato n. 121/1985, n. 1121 del
1998 e da ultimo con riferimento specifico all'art. 13, legge 70/75,
n. 1789/2000).
Nell'ultima sentenza indicata il Consiglio di Stato ha affermato
specificamente che il calcolo dell'indennita' di anzianita' deve
essere effettuato avendo riguardo al solo stipendio annuo complessivo
in godimento, qualunque sia il numero delle mensilita' con esclusione
delle indennita' connesse alla specifica posizione professionale del
dipendente.
Tornando alla fattispecie di cui si discute parte ricorrente, a
sostegno dell'assunto secondo cui anche l'indennita' Premio di
Servizio e non solo l'assegno pensionistico va calcolata sulla scorta
della retribuzione percepita per l'incarico di direttore generale,
invoca l'equiparazione posta dalla Sc con l'affermazione (Sez. L,
Sentenza n. 12325 del 15 maggio 2008 (Rv. 603229) stando alla quale
«L'art. 3-bis del d.lgs. n. 502 del 1992, introdotto dal d.lgs. n.
229 del 1999, di attuazione della legge delega n. 419 del 1998 per la
razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, ha unificato il
trattamento previdenziale ed assistenziale dei dirigenti, pubblici e
privati, nominati dalle aziende sanitarie - in ispecie assicurando ad
entrambe le categorie la conservazione del posto durante
l'aspettativa non retribuita e il computo del relativo periodo ai
fini del trattamento di quiescenza e di previdenza -, dovendosi
ritenere che la norma, nella parte in cui attribuisce alle
«amministrazioni di provenienza» l'onere di effettuare il versamento
dei contributi, debba essere interpretata - in coerenza con il
principio dettato con la delega legislativa - come riferita non gia'
alle pubbliche amministrazioni ma, genericamente, all'ente datore di
lavoro, sia esso un ente pubblico ovvero un'impresa privata. Ne' la
previsione, imponendo di mantenere in vita un rapporto quiescente, si
pone in contrasto con l'art. 41 Cost., restando giustificata la
compressione dell'iniziativa economica dell'impresa, dall'utilita'
sociale, costituita dalla possibilita' di scegliere i dirigenti della
sanita' pubblica nel piu' vasto ambito del lavoro pubblico e privato
Evidenza il ricorrente che il citato art. 3, comma 8 e' stato,
infatti, abrogato e ad esso si e' sostituito il nuovo art. 3-bis
d.lgs. n. 502/1992 che, come si e' anticipato, al comma 11 prevede
che «le amministrazioni di appartenenza provvedono a effettuare il
versamento dei contributi previdenziali e assistenziali comprensivi
delle quote a carico del dipendente, calcolati sul trattamento
economico corrisposto per l'incarico conferito».
In relazione all'interpretazione del decreto legislativo 1999, n.
229, art. 3, commi 2 e 3 (attuativo della legge delega 1998, n. 419,
art. 2, lettera T), il quale, nel testo del decreto legislativo 1992,
n. 502, ha abrogato l'art. 3, comma 8, e ha introdotto l'art. 3-bis,
commi 8 e 11, (1) la Corte d'appello di Ancona, Sezione Lavoro, con
ordinanza 2009, n. 1145, aveva sollevato questione di legittimita'
costituzionale in relazione all'art. 76 Cost., questione che la Corte
costituzionale con pronuncia n. 351/10 ha dichiarato infondata.
Tuttavia residua il dubbio circa il contrasto della normativa
sopra citata con l'art. 3 Cost., per manifesta irragionevolezza, in
quanto la norma:
nell'ambito dei dipendenti pubblici non soggetti a T.F.R.,
introduce per una ristretta categoria di essi vale a dire i
dipendenti che hanno assunto temporaneamente l'incarico di direttori
generali delle USL con contratto di lavoro autonomo e, per questo,
sono stati posti in aspettativa dal rapporto di pubblico impiego) un
computo del trattamento previdenziale (nella specie, 11.p.s. di cui
alla legge 1968 n. 152) piu' vantaggioso nella base di calcolo (o
retribuzione contributiva) rispetto a quello della generalita';
nell'ambito della ristretta categoria, i dipendenti che hanno
rivestito l'incarico di direttori generali delle USL con contratto di
lavoro autonomo e, per questo, sono stati posti in aspettativa dal
rapporto di pubblico impiego, introduce il sopra descritto piu'
vantaggioso computo del trattamento previdenziale soltanto per coloro
che contestualmente hanno cessato l'incarico di direttore generale
dell'USL, il rapporto di pubblico impiego e l'aspettativa e non,
invece, per coloro che, dopo aver cessato l'incarico di direttore
generale dell'USL e l'aspettativa, hanno ripreso servizio di pubblico
impiego e, successivamente, hanno cessato il rapporto di pubblico
impiego stesso.
In particolare sotto il primo profilo per la generalita' dei
dipendenti pubblici non soggetti a T.F.R., la retribuzione
contributiva, alla stregua della legge come interpretata dalla
giurisprudenza di merito e di legittimita' sopra ricordata (ma
confermata anche in materia di indennita' di buonuscita, di
indennita' di anzianita', ecc.), e' rigorosamente limitata agli
emolumenti percepiti nell'ultimo anno di servizio in stretta
correlazione all'inquadramento (per l'I.P.S. lo "stipendio" di cui
all'art. 11, comma 5, della legge 1968, n. 152), senza che abbiano
alcun rilievo gli emolumenti correlati alle mansioni o incarichi di
volta in volta assegnati, anche se eventualmente svolti per un
notevole periodo di tempo, con o senza aspettativa dal rapporto di
pubblico impiego.
Come e' noto fa eccezione a tale principio soltanto la ristretta
categoria dei dipendenti beneficiati dalla norma in contestazione, la
quale stabilisce che per i medesimi la retribuzione contributiva non
sia la retribuzione virtuale (ossia gli emolumenti che, se non
fossero stati collocati in aspettativa, gli interessati avrebbero
percepito nell'ultimo anno di servizio in stretta correlazione
all'inquadramento che avrebbero avuto, ossia quello posseduto
all'atto del collocamento in aspettativa, aggiornato con le
progressioni alle quali avrebbero avuto diritto) bensi' il compenso
notevolmente maggiore percepito nell'ultimo anno in qualita' di non
di pubblici dipendenti ma di lavoratori autonomi incaricati di
direzione generale delle USL per effetto di atti di nomina
discrezionali, a termine e revocabili che quindi trovano titolo in un
rapporto di natura diversa e comunque privo del carattere di
stabilita' e continuita'.
Inoltre, per il secondo ordine di argomentazioni i dipendenti
pubblici non soggetti a T.F.R., che abbiano rivestito l'incarico di
direttori generali delle USL con contratto di lavoro autonomo e, per
questo, siano stati posti in aspettativa dal rapporto di pubblico
impiego, potrebbero:
dopo aver cessato l'incarico di direttore generale dell'USL e
l'aspettativa, riprendere servizio di pubblico impiego e, dopo almeno
un anno, cessare il rapporto di pubblico impiego stesso e, in questa
ipotesi, avrebbero diritto al computo dell'i.p.s. su retribuzione
pari a quella percepita come dipendenti pubblici nell'ultimo anno di
servizio, in correlazione all'inquadramento;
oppure, contestualmente, cessare l'incarico di direttore
generale dell'USL, il rapporto di pubblico impiego e l'aspettativa e,
in questa ipotesi, avrebbero diritto, in virtu' della norma
contestata, al computo dell'i.p.s. non (come dovrebbe essere) su
retribuzione pari a quella virtuale ossia agli emolumenti che, se non
fossero stati collocati in aspettativa, gli interessati avrebbero
percepito nell'ultimo anno di servizio in correlazione
all'inquadramento che avrebbero avuto, bensi' il compenso,
notevolmente maggiore percepito nell'ultimo anno quali lavoratori
autonomi incaricati di direzione generale dell'USL.
La affermata conformita' della disciplina al principio di
ragionevolezza esaminata dalla Corte costituzionale al punto 4 della
pronuncia citata 351/10, presenta punti di rilevanza sotto altro
profilo vale a dire per la fiscalita' generale, sulla quale
sostanzialmente si regge il bilancio dell'Istituto,e pone quindi
altra questione ossia quella di tenuta rispetto al principio di cui
all'art. 3 Cost., alla luce dei continui interventi da parte del
legislatore volti sia al contenimento della spesa pubblica, anche nel
settore previdenziale, che ad una razionalizzazione delle risorse a
fini redistributivi (cfr. da ultimo decreto Presidente della
Repubblica 5 ottobre 2010, n. 195 - Dario Immordino).
La stessa Corte costituzionale ha piu' volte riconosciuto che
«,in un contesto di progressivo deterioramento della finanza
pubblica, si pone la necessita' di una piu' adeguata ponderazione
dell'interesse collettivo al contenimento della spesa pubblica e che»
detto interesse non si pone in contrasto con l'art. 38 Cost. che di
per se' non esclude la possibilita' di un intervento legislativo che,
per una inderogabile esigenza di contenimento della spesa pubblica,
riduca in maniera definitiva un trattamento pensionistico in
precedenza spettante v., ex plurimis, S. nn. 220/1988, 822/1988,
119/1991 e 240/1994. Sent. n. 0361 del 1996.
Posto che soltanto la Corte costituzionale, come in altre
occasioni ha fatto (Sentenza n. 0316 del 2010 (G.U. 046 del 17
novembre 2010) puo' stabilire il punto di bilanciamento tra principi
di uguale rango costituzionale, ossia quello di cui all'art. 38 Cost.
e quello della solidarieta' sociale ex art. 3 Cost. sotteso alle
esigenze di contenimento della spesa pubblica e di tenuta finanziaria
del sistema previdenziale
(1) Stando a quale al comma 8: «Il rapporto di lavoro del Direttore
Generale (dell'unita' sanitaria locale) (...) e' esclusivo ed e'
regolato da contratto di diritto privato, di durata non inferiore
a tre e non superiore a cinque anni, rinnovabile, stipulato in
osservanza delle norme del titolo III (Del lavoro autonomo) del
libro V del Codice civile»; al comma 11: «La nomina a direttore
generale (...) determina per i lavoratori dipendenti il
collocamento in aspettativa senza assegni e il diritto al
mantenimento del posto. (...) Il periodo di aspettativa e' utile
ai fini del trattamento di quiescenza e di previdenza. Le
amministrazioni di appartenenza provvedono ad effettuare il
versamento dei contributi previdenziali e assistenziali (...),
calcolati sul trattamento economico corrisposto per l'incarico
conferito nei limiti dei massimali di cui all'art. 3, comma 7,
del d.lgs. n. 1997, n. 181».